关于《造雨人》电影所聚焦的保险公司惩罚性赔偿案，不少评论者认为，惩罚性赔偿实际上是对司法资源的巨大浪费，会无意义的消耗社会资源。如用户“Jiong”在豆瓣评论区的热评所言：
事实上，自1993年我国在消费者保护领域引入惩罚性赔偿制度以来，我国也不乏学者主张要限制惩罚性赔偿的适用，认为在产品侵权等惩罚性赔偿和刑罚竞合的领域中，刑法规制已经充足，无需适用惩罚性赔偿[1]。针对这一观点，本文希望引入法律经济分析的方法，分析以下问题：（一）惩罚性赔偿的功能和性质；（二）惩罚性赔偿的适用是否应受刑法原则限制；（三）惩罚性赔偿能否和刑罚并行适用；（四）如何调整惩罚性赔偿制度。
反对惩罚性赔偿制度的学者认为，惩罚性赔偿不具备补偿功能，且对被害人维权的奖励附随于惩罚功能，故其功能仅为对侵权人的惩罚和威慑，与刑罚并无本质区别。这一观点是学者强调限缩适用惩罚性赔偿，避免双重处罚的理由。然而，该观点并未考虑到惩罚性赔偿功能的复杂性，存在以下问题：
第一，忽视了惩罚性赔偿的补偿功能。惩罚性补偿反对者认为，现有的补偿性赔偿和精神损害赔偿已可以完整弥补受害人的物质和精神损失，因此惩罚性赔偿无补偿功能。然而，仍有一些损失只能由惩罚性赔偿补偿。首先是诉讼成本，原告起诉需付出时间成本和律师费[2]，这些费用难以在补偿性赔偿中获偿。其次是对受害者的人格侵害。大财团为牟利恶意侵权，表现出对受害者人格的蔑视[3]。精神损害赔偿补偿的是个人的痛苦和受惊[4]，但无法平复个人因人格侵犯而感到的激愤。最后，法院难以判断受害人的未来损失，且往往忽略通货膨胀等因素，无法精确地确定补偿性赔偿数额。
当然，有学者认为，在风险社会理论下，并非所有的损失都能得到补偿[5]，上述损失属于必须承担的生活风险。但从社会总效用的角度考虑，受害人所获补偿小于损失会导致两个恶性后果：其一，民众会采取不必要的预防措施，使社会效用无法最大化，如三聚氰胺案件后，民众纷纷抢购进口牛奶，造成生活成本提升也打击了国内奶企；其二，惩罚性赔偿的最初目的就是给受害者合法进行报复的渠道，以避免暴力手段复仇。若人格侵害造成的激愤无法得到补偿，受害者可能选择武力等报复措施，会消耗社会更多维稳成本[6]。此外，惩罚性赔偿的结果多为恶意侵权的大企业补偿消费者，有利于实现分配正义。
在《造雨人》所描述的案件中，显然对于孩子死去的母亲而言，保险公司的不及时赔付所造成的损失绝非单纯的经济损失，更是对投保人人格的蔑视和侵犯，且事实上导致了受害方的激愤。如果不对保险公司采取惩罚性措施，势必引发已有的投保用户丧失对保险公司的信心，更有可能加剧保险公司和投保方的对立，破坏社会稳定。因此，惩罚性赔偿的补偿功能不应忽视
第二，反对者过度强调了惩罚性赔偿的惩罚功能。吕英杰教授和评论区用户都强调惩罚性是一种制裁，强调制裁行为道义上的可谴责性。但在现行法中，惩罚性赔偿针对的行为并不一定违背道德，比如环境侵权中，企业排污就可能构成惩罚性赔偿[7]。但企业排污行为可能为生产所必要，惩罚性赔偿的目的只是威慑其将排污控制在适当水平。
本文认为，惩罚性赔偿针对的行为有三种。第一种是本身就会给社会效用带来损失的行为，如故意生产对人体有害的产品。这种行为的行为水平为0时，社会效用最大。第二种是破坏“卡-梅框架”下保护规则的行为。以受财产规则保护的知识产权为例，由于知识产权交易成本较高且侵权难以被发现，一些企业会选择侵权。此时，如果法院只判决补偿性赔偿，用责任规则保护知识产权，则更多企业会放弃交易而选择侵权，进而导致资源配置无效、权利人过度保护，社会创新不足等恶性后果[8]。此外，对于一些禁易规则保护的权利如生命、健康等，也需要惩罚性赔偿强化保护。如《造雨人》案件中保险公司考虑到多数投保者都是贫民，无力承担提起诉讼的时间成本和经济成本，故拒绝一切赔付请求而等待投保者提起诉讼。这一行为在经济上可能是合理的，但却是对生命尊严的蔑视。为确保生命权受禁易规则保护，有必要对其进行惩罚性赔偿。第三种则是预防不足导致的行为，比如销售商核查不足，售卖了超过保质期的商品。对于此种行为判处惩罚性赔偿并不是因为行为本身严重违反社会道德，而是激励行为人投入适当预防成本，使社会成本最小化。
在这三种行为中，除故意侵害禁易规则保护权利的部分行为明确受到道德谴责需要法律制裁外，其他惩罚性赔偿针对的行为并不一定违背社会道德。特别是第三种行为并不能完全禁绝，惩罚性赔偿的功能只是激励行为人采取预防措施。因此，制裁和惩罚功能并非惩罚性赔偿的核心，这正是惩罚性赔偿和刑罚的区别。
第三，反对者低估了惩罚性赔偿的激励诉讼功能。他们认为，我国已经具备了完善的刑事和行政手段保障产品安全，再引入惩罚性赔偿激励诉讼并不合理。但本文认为，激励私人诉讼仍有必要性，并非惩罚功能的附属品，原因如下。
首先，具备刑罚和行政手段不代表使用该手段的社会成本最低。即便我国有充足的刑罚和行政法规保障产品安全，在查处侵权行为的过程中仍需投入大量资源，如增设执法机关和人员编制、进行培训等。且受罪刑法定等原则限制，即便发现侵权行为，侵权人也存在较大逃避处罚的空间[9]。其次，由于执法机关无法从执法行为中获利，可能存在怠于执法的“偷懒现象”和谋求权钱交易的“寻租现象”，导致侵权查处更困难。最后，由于执法机关不直接参与交易，不能第一时间获知存在侵权行为的信息，执法机关内部层层传递信息也可能造成资源浪费和信息滞后。综上，由便于收集信息、维权意愿强的受害人诉讼维权成本更低。然而如前所述，受害人势单力薄，且诉讼支出难以获得补偿，故缺乏维权动力[10]。惩罚性赔偿可以为其提供激励，动员民间执法力量，让更多破坏社会效用的侵权行为被查处。因此，惩罚性赔偿激励私人维权的功能并非其他功能的附属品，有独立作用。
第四，反对者并没有足够重视惩罚性赔偿的威慑功能，仍然认为惩罚性是惩罚性赔偿本质属性。本文认为，威慑功能才是惩罚性赔偿的核心功能，这是惩罚性赔偿和刑罚的本质区别。由前所述，对某行为处以刑罚的原因是该行为损害了抽象的公共利益或道德，如抢劫、偷盗等，但惩罚性赔偿并不是从道德上否定行为人，而是威慑其采取更适当的预防措施。
一般情况下，补偿性赔偿就可以起到威慑的效果，比如要求高危作业人承担事故造成的损失，就可以威慑其采取必要保护措施。但在产品侵权案件中，由于受害人的数量非常多，且并不是每个受害人都主动提起诉讼获得补偿，侵权行为和责任承担并不能一一对应，这就导致侵权人有意愿继续采取无效率的侵权行为损害社会福利。比如，商家不采取核查措施放任假冒伪劣产品进入市场，节省了80单位的预防成本，导致社会中10个人各受损10单位，但只有5个人主动诉讼并获赔偿。此时，若只对受害者采取补偿性赔偿，则商家不会采取核查措施，因为50单位的赔偿金低于80单位的预防成本。但此时，社会总成本是100单位，高于商家采取预防措施的状态。因此，最优方案是引入惩罚性赔偿制度。由于受害人无法获赔的“履行差错”概率为0.5，每个受害人应该获得10/0.5=20单位的赔偿。这样，商家为避免承担100单位的赔偿就会主动采取预防措施，最终达到社会成本最小。由此可见，惩罚性赔偿的数额应为补偿性赔偿除以发现违法并予以惩罚的概率，其经济实质是由侵权人承担全部的社会成本，威慑其不做出损害社会总体利益的行为[11]。而在侵权人已经采取足够预防成本仍造成侵权时，依据“汉德公式”则不应对侵权人作出处罚。
从补偿性赔偿的功能出发，本文认为惩罚性赔偿的性质并非“准刑罚”措施，而具有经济法属性。从功能上看，惩罚性赔偿和刑罚不同，具有一定的补偿功能，且不强调对侵权行为的道德评价和惩戒，而是更重视对社会福利的影响；从手段上看，惩罚性赔偿运用经济手段，使侵害人造成的外部成本“内化”以实现功能；从理论前提上看，惩罚性赔偿假设侵权人为理性自利的经济主体，这样才能实现威慑其采取预防行为或减少侵害行为的结果；从适用门槛上看，惩罚性赔偿的适用门槛远低于刑罚，也不遵循刑罚罪刑法定、无罪推定等原则。综上，应当将惩罚性赔偿理解为借助公权力，克服市场自私特性，使市场的运行在依赖经济人自利的动力的基础上同时兼顾公共利益的经济法制度[12]。
一些学者认为，因为刑法受罪刑法定原则限制，即便存在漏洞也只能由修法填补，不能以惩罚性赔偿制度“行刑罚之实”。也有评论者认为，惩罚性赔偿作为一种惩罚，被告却无法享受刑法和刑诉法中排除合理怀疑、无罪推定等程序保障，存在违宪风险[13]。本文认为，惩罚性赔偿和刑罚存在若干差异之处，无需遵循刑法的原则。
首先，惩罚性赔偿和刑罚的性质存在差异。由前所述，反对者将惩罚性赔偿视为打击违背道德行为的“准刑罚措施”，而本文认为惩罚性赔偿的功能不在于对侵权人进行道德谴责，而是威慑其采取预防行为或减少侵害行为，促进社会公共利益。因为刑罚的主要功能是惩罚，带有道德评价意味，故需遵循过罚相当，罪刑法定等原则。而惩罚性赔偿的主要功能是威慑，此功能与一般侵权法中的威慑类似，均是通过损害分担的方式引导侵权方采取合理的预防水平和行为水平。因此，惩罚性赔偿无需固守罪刑法定原则，仅需避免过度威慑导致侵权人预防成本过高即可。
其次，惩罚性赔偿和刑罚的发起条件和责任形式存在差异。刑罚往往由国家提起，由公权力机关进行侦查和起诉，存在国家机关滥用权力惩罚无辜者的可能。因此，刑法和刑诉法创设了严格的实体和程序规则，确保被告得到充分保护。然而，适用惩罚性赔偿的前提往往是已经对私人造成实际损害，且受害人提起诉讼要求救济，公权力机关并不直接参与，因此并无必要采取过分严格的程序限制。就责任形式而言，刑罚除罚金外，还有自由刑和死刑等责任形式，对被告权益影响大且错误成本巨大[14]，因此应采取更严格的程序保障。惩罚性赔偿仅要求侵权人赔偿钱款，相应程序要求可以降低。从《造雨人》电影的结局来看，这种民事救济的手段也很难被称为是有力的，由于商事主体常作为惩罚性赔偿的被告，且具有有限责任保护，即便承担高额赔偿也可以申请破产保护，故惩罚性赔偿的力度显然无法与刑罚相比。
最后，本文认可刑罚的惩罚功能不能由其他制度填补，但威慑功能并非刑罚独有，补偿性和惩罚性赔偿都具有威慑功能。况且，从社会福利最大化的视角出发，完全依靠刑罚处理产品侵权案件，不仅会大大消耗执法资源，还会因无罪推定和刑法漏洞导致侵权人逃避惩罚。这样，即便刑法原则能得到坚守，社会福利却不可避免地受到损害。因此，以威慑功能为核心的惩罚性赔偿不必遵循罪刑法定等刑法原则。
在实践中，惩罚性赔偿和刑罚往往并立适用，对此一些学者不无质疑。如有学者认为，惩罚性赔偿和刑罚并立适用会导致一事再罚，不利于实现公平，本文认为此观点值得商榷。从教义上看，惩罚性赔偿和刑罚功能不同，并立适用不构成一事再罚，故本部分主要分析并立适用是否具有经济效率。
就侵权人而言，并立适用的最大风险是威慑过度。前文所述，惩罚性赔偿主要针对三种行为。就本身给社会带来负面效应的行为而言，由于其行为水平为0时社会效用最大，故不存在过度威慑的情况。且因为罚金数额主要考虑侵权人行为恶性，且不考虑被告财富状况，很有可能无法有效遏制被告行为，此时再引入惩罚性赔偿有合理性。当然，惩罚性赔偿也需要有所限制，一般达到被告无法从违法行为中获利即可。就破坏“卡-梅框架”保护规则的行为而言，一般也认为其行为水平为0时效用最高，并不存在过度威慑状况，具体分析与前文类似。然而，因预防不足而导致的行为则存在过度威慑的可能。以前文中放任劣质商品进入市场的商家为例：若商家完全避免伪劣商品卖出的预防成本为150，若不采取措施则会导致10人各受损10单位，5人提起诉讼。此时，若仅判决商家赔偿总计100单位损失，就可以实现社会成本内部化，商家会继续有效率的侵权，社会总成本为100单位。但若并立适用80单位的罚金，则商家只能进行预防，社会总成本为150单位。因此，可以采取吕文提出的缓和方案，先执行惩罚性赔偿，再折抵罚金，若罚金少于惩罚性赔偿数额，则可以不处罚。
就受害人而言，并立适用的最大作用是激励其积极维权，降低公权力机关的信息收集成本和执法成本。受害人很难判断其维权对象是否构成刑事犯罪，因此若侵权人构成犯罪就不适用惩罚性赔偿，就会造成受害人的诉讼成本难以收回，进而导致其不愿提起诉讼，最终加大公权力机关查获违法侵权行为乃至犯罪的成本。如在《造雨人》案件中，若投保人不提起诉讼，可能公众并不能认知到保险公司的违法行为。因此，在受害人主动起诉，之后转为刑事案件的场景中，应当肯定并立适用惩罚性赔偿和刑罚的合理性。
对于检察院主导的公益诉讼和刑事附带民事诉讼，由于惩罚性赔偿并不给予受害人，不能起到激励受害人维权的作用，且此类诉讼一般可补偿全部受害人的损失，故不需要惩罚性赔偿也可实现外部成本内部化的威慑功能，没有必要并立适用惩罚性赔偿[15]。
结合上文所述，本文对惩罚性赔偿制度有如下观点。其一是明确惩罚性赔偿的核心功能是威慑，性质上属于追求公共利益最大化的经济法制度。其二是明确界分惩罚性赔偿和刑罚，惩罚性赔偿无需遵循刑法原则。其三是分类确定惩罚性赔偿和数额和解决竞合问题的方案：对于造成负效用的行为和破坏“卡-梅框架”的行为，应严厉惩罚，确保侵权人无法从违法行为中获利，并允许并立适用惩罚性赔偿和刑罚。对于因预防不足导致的侵权，应当将数额确定为补偿性赔偿除以发现违法并予以惩罚的概率，即侵权行为造成的全部社会成本，并允许以惩罚性赔偿抵偿罚金。其四是在公益诉讼和刑事附带民事诉讼中，没用必要引入惩罚性赔偿制度。
受限于时间和篇幅，一些问题仍有待进一步探讨。首先，本文主要讨论产品侵权和《造雨人》中的合同欺诈，所涉及的惩罚性赔偿规则具有特殊性，总结出的性质能否扩展到商标侵权、环境侵权的惩罚性赔偿尚不明确。其次，产品侵权和合同欺诈中，商家和保险方具有信息优势，消费者预防比较困难，可被视为一种单边侵害，但在双边侵害（如环境侵权中），惩罚性赔偿给受害人的奖励可能导致其不进行有效率的预防，此问题本文尚未讨论，但或可以通过将惩罚性赔偿的一定比例划给原告，其余投入公益基金的方式解决。最后，将惩罚性赔偿数额确定为侵权行为造成的全部社会成本忽视了侵权人和部分受害人达成和解的可能，在确定赔偿数额时应当考虑和解这一因素。这些问题的解决，仍需回归惩罚性赔偿威慑和激励两大功能，探索社会福利最大化的路径。
